万挺：执行异议之诉类型化处理研究

作者：乐鱼入口 浏览次数： 日期：2025-04-26 19:14:26

　　摘 要：案外人对“名实不符”自身原因是执行异议事由能否成立的核心问题，以此为视角展开执行异议之诉类型化处理研究，有助于推动权利公示。据此，可以区分三种类型分别确定处理原则：非因自身原因形成“名实不符”，综合考量生存权保障、社会背景和社会效果等因素与执行债权的性质比对权衡作出处理。已经采取比较有效风险防范手段，可以视为符合了权利转移（物权变动）的法定条件或已不属于被执行人可供执行的责任财产，执行标的的财产责任已经消灭。第三种，案外人自身问题导致“名实不符”，考虑到隐名的原因复杂，具体情形不一，实践中按照可归责程度区别处理，同时，在排除执行和准许执行的二元刚性处理之外，还可优先考虑区分财产溢价和残值、隐性权利人承担对应赔偿相应的责任等处理方式。

　　因实际权利人没有完成财产权利公示形成“名实不符”，法院依权利外观强制执行，实际权利人认为执行标的并非被执行人的责任财产，法院强制执行实体不正当，提出异议，衍生出执行异议之诉。执行异议之诉关系执行工作的顺利开展，关系权利人合法权益的维护，法律关系复杂、争议大、关注度高。执行异议之诉既涉及实体问题又涉及程序问题，既涉及物权关系又涉及债权关系，既涉及商事利益又涉及生存权，既涉及普通债权又涉及优先债权，既涉及权利确认又涉及权利排序，既涉及法律问题又涉及政策问题，既涉及真实权利保护又涉及虚假诉讼道德风险，既涉及规则遵守又涉及规则完善，既涉及审判程序又涉及执行程序（甚至破产程序），利益和影响牵涉面十分普遍，司法裁判尺度不统一，案件调处难度大。案件数量自2014年逐年攀升，近两年全国一审新收基本稳定在8万件左右，据统计，此类案件上诉率和申请再审率在全国各类民事案件中位列前茅。2024年12月14日，最高人民法院审判委员会要求依法规范执行异议之诉案件审理，依法平等保护各方当事人合法权益，促进增强信心、提振消费，维护交易秩序、推动房地产市场止跌回稳，惩治虚假诉讼等借执行异议之诉扰乱市场的行为。针对上述要求，本文以案外人对“名实不符”成因为视角，通过执行异议之诉类型化处理，规范市场秩序，推动“名实相符”，实现治未病的目标。

　　1991年的民事诉讼法仅在执行程序中规定案外人有程序异议权。2007年的民事诉讼法首次对执行行为异议与执行标的异议分别规定，建立了执行异议之诉制度。2014年中央发布了《关于全方面推进依法治国若干问题的决定》要求“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号）《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议和复议规定》)原则规定了异议之诉的管辖、起诉条件、当事人、审理程序、证明责任、判决主文等基本内容。2016年，最高人民法院提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”，2019年发布了《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见》(法发〔2019〕16号)指出“基本解决执行难”的阶段性目标如期实现，奋力向“切实解决执行难”的目标迈进，由此，随着执行难问题逐步缓解，审执分离体制机制改革稳步推进。

　　执行异议之诉制度效能与第三人撤销之诉、案外人申请再审等案外人救济制度目标不同之处在于，后两者针对“判错了”，而执行异议之诉为“执行错了”提供诉讼救济。强制执行是各种复杂利益聚合冲突最后对决的领域，而执行异议之诉作为执行衍生诉讼，兼顾“诉讼”和“执行”要素，展现不同价值取向、权利位阶相互碰撞、确定和比选的艰难过程。案外人执行救济是设置法律途径对执行过程中实体不当的错误行为进行纠正、补救并由此来保护案外人的合法权益，通过“审执分离”来实现。“审执分离”是指通过制度设计来解决审判和执行的相对独立和协作。执行异议之诉解决“权利制约权力”的问题，保障手段系“审执分离”，通过“权力制约权力”。探索建立引导、确认和落实权利制约执行权的机制，其意义可能要大于权力划分和分工行使。执行异议之诉的任务是：强制执行遵循形式原则，依据登记和占有的权利外观采取执行措施，而跟着社会经济的发展进步，产权的复杂性和交易的多样性决定财产外观和实际权利不可能完全保持一致，“名实不符”可能会引起错把案外人财产认定为被执行人的责任财产，继续实施强制执行缺乏实体正当性，有必要提供诉讼救济。依据相关统计，针对执行标的的异议之诉中，涉及预售期房案件的占比最大。尤其是近两年，期房预售制形成的交楼风险（烂尾或因查封、破产等不能办理过户）集中爆发，造成广大商品房消费者利益受损，根据住建部和金融监督管理总局的排查，截至2024年底应保交房396万套。就此，商品房预售管理、不动产预告登记等领域还存在制度空白和监管缝隙，大多数保交楼项目中，预售商品房买卖合同中预售资金监管账户条款形同虚设，预售资金未进入监管账户或被挪用等问题是导致烂尾楼和工程款拖欠的重要原因。另一方面，在执行程序中，诚信缺失现象较为严重，被执行人与案外人串通转移财产的情况时有发生，申请执行人权益不能得到保障，最高人民法院近日已发布惩治虚假诉讼典型案例，明确识别虚假诉讼要点，加大惩治力度。中央经济工作会议及中央金融工作会议召开以来，面对“房地产市场供求关系出现重大变化”这一新形势，配合房地产领域系列新政策，力争实现风险去存量、减增量的目标，贯彻落实党中央“保交楼、保民生、保稳定”重大决策，促进重大风险“慢撒气、软着陆”，是执行异议之诉规范处置的方向。

　　执行异议之诉中的权益竞争和利益衡量，应为案外人对执行标的享有的民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利。执行权力保障胜诉债权人的执行请求权，而执行异议之诉通过审判权力保障案外人享有的阻却执行标的让与、交付的权利，实体权益判断最终决定案件结果。对于“何种民事权益足以排除强制执行”“法官应依何种规范、标准做出判决”的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2020〕21号）第14条进行了原则性规定，《执行异议和复议规定》第28条、第29条、第30条和第31条就执行异议审查中最常见的私权种类进行了类型化的规定。上述规定较为抽象，尚不足以涵盖审判实践中各类情况。

　　从主要大陆法系国家立法例来看，德国民法典与民事诉讼法规定的“阻却让与的权利”主要有以下几种：所有权、所有权保留、债权的所有关系、债法上的请求权、信托关系。此外，其他一些物权或用益物权、占有、撤销权、租赁也可能构成第三人异议权的基础。日本 1979 年制定的《民事执行法》第 38 条第1 款规定了案外人执行异议之诉制度。该条规定，对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或者其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。日本法认定“足以排除强制执行的民事权益”是不是真的存在，实质上是根据案外人权利的种类、优先顺位及它们与民事执行状态的关系等因素进行动态系统分析之后判定的。可见，所谓阻却标的物让与和交付的权益，并不必然要求执行标的已经物权变动为案外人所有，当然，所有权人也未必绝对可以排除执行。

　　对于“足以排除强制执行的民事权益”这一审查标准如何把握，存在不同认识。法定审查标准的缺失将导致类案不同判、处理结果实质不公、严重降低效率等问题，违反社会公众基本法律理念，利益难以得到基本保护，可能会产生负面的社会效果。

　　强制执行标的包括财产或者行为，而案外人执行异议之诉中所指的执行标的仅为财产，包括有形财产和无形财产。由于财产的实体权利样态具有复杂性和多样性，故何种“民事权益”始足以排除强制执行，现行法律及司法解释无法作出完整的规定。除所有权外，何种权利，始可排除强制执行，自依第三人在实体法上之性质、效力及执行目的或方法定之，凡第三人在执行标的物上所存在之权利无忍受强制执行之法律上理由者，无论是不是物权，均可提起本诉。可见，案外人基于实体法上之权利，必须与执行目标等强制执行法上的因素做综合考量。无论是有体物还是无体物，权利人总是通过种种形式建立对物的支配关系。立法者千方百计要把这种抽象的权利支配关系通过一定形式公示于众，形成权利外观，以明晰产权，增进效率。然而，社会生活交往复杂多样，越是价值重大的财产，交易过程中能完成即时给付的就越少，权利公示也往往滞后于财产实际交付。在期房预售、婚姻家庭继承、单位分房、关联交易、观念交付、大宗商品、期货仓储、货物在途、加工承揽、职工股代持、借用资质、实际施工、挂靠运营等领域，实际权利与外观权利相分离的情况较为常见，由此导致公示的权利并不能完全反映真实权利状态。而债权人的强制执行请求权属于“抽象执行请求权”，即强制执行机关在依债权人申请实施强制执行时，仅在形式上审查债权人执行根据之存在，对实体法上请求权之有无不作实质审查。对案外人执行异议之诉而言，其一定要坚持公正优先，兼顾效率。由此，法院在判断应否撤销或停止对执行标的之执行时，应当强调遵循权利外观主义以维护交易安全，同时也要考虑“名实不符”的成因、执行标的之真实权属状况以实现实质正义，这涉及到胜诉债权人、被执行人及案外人权利保护之平衡，必须根据具体案情进行利益衡量。

　　当前，无论是理论界还是实务界，均以财产权益类型作为分类标准对执行异议之诉的处理进行类型化分析，固然有其科学性，然而，仅以私法因素类型化研究，一方面因财产权益类型较为繁杂难以提炼共性规则，私法标准不能全面揭示执行异议之诉中异议事由能否成立的密码；另一方面，当前出现的“名实不符”现象，既有法律观念的问题，又有重实质轻形式的文化传统因素，也有相关权利公示制度不完善等问题叠加案外人是否对“名实不符”有自身原因而成，影响社会整体交易效率，危及交易安全，执行异议之诉案件的增加只是社会现象的折射，应当通过司法裁判规则和每一个司法案件努力引导、影响社会生活，推动权利公示的进程，降低对强制执行的负面干扰，此项工作具有艰巨性、复杂性和长期性的特点，需要持续发力。

　　事实上，民事实体权益的性质和效力并非判断案外人对特定执行标的享有的民事权益是否足以排除执行的唯一要素，执行异议事由能否成立，除了要考虑私法要素，还应该要考虑公法因素和社会因素（生存权保障、经济、社会、政治、文化背景以及可能会产生的社会影响）。从审判执行实践的角度而言，公法因素最重要的包含：第一，案外人与被执行人通谋协助转移财产、设定负担等方式规避执行；第二，案外人明知或者能够预见权益取得违法；第三，被执行人赠与或低价处分财产导致责任财产重大不当减少；第四，案外人自身原因形成“名实不符”；第五，执行债权人对查封财产权利外观具有信赖利益。实践中，案外人对执行标的“名实不符”的状态是不是具有自身原因，在执行异议之诉中一直作为区分处理的重要考量因素，如在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号，法释〔2020〕21号，以下简称《查扣冻规定》）第15条、《执行异议和复议规定》第28条，均规定以是否第三人问题造成未完成物权公示为排除执行的条件之一。这是因为，随着近现代初期经济交易的飞跃发展，为了减轻关于所有权的证明或使在所有权转移中间存在的人得到救济，对于持有债法上请求权的人，也承认案外人执行异议之诉的诉讼权限。但是，对于此种“名实不符”的现象，商法多以“外观主义原则”处理，认可名义权利人的权利，以减少交易成本，提升交易效率，保障交易安全。如果第三人能取得所有权而完全因自身原因未完成物权公示，却能够轻易排除强制执行，将增加法院的执行难度，最终使得商法透过外观主义试图型构的“法定交易秩序”难以形成和维持。可见，案外人对“名实不符”自身原因是执行异议事由能否成立的关键问题。

　　第一种，非因自身原因的“名实不符”类型，即案外人在公开市场依照交易规则，基本符合合同法律制度，真实支付对价并对争议财产享有了占有、使用等实际利益，因难以克服的客观原因或公示制度不完善等各种复杂社会因素未能完成权利转移公示。对于该类型，综合考量生存权保障、社会背景和社会效果等因素与执行债权的性质比对权衡作出处理。

　　第二种，已经采取了法律赋予的有效风险防范手段的“名实不符”类型，如办理预告登记、所有权保留登记，将价款交付监管账户或交付法院执行等。该类型中，虽然执行标的因各种各样的因素仍公示在被执行人名下，但法律上可以视为符合了权利转移（物权变动）的法定条件或已不属于被执行人可供执行的责任财产，执行标的的财产责任已经消灭。

　　第三种，案外人自身问题导致“名实不符”类型，如借名买房、股权代持、错误汇款等各种隐名权利。上述类型中，错误汇款基于意外和疏忽，并无形成错误外观的主观意愿，过错程度最小，别的类型均由实际出资人与名义权利人合意形成，属于争议最大的类型。在维护商业“外观秩序”和实现个案公平之间如何取得平衡的论争从未终止，一方面，有论者认为让实际权利人在特定情形能够对抗法院执行将从根本上动摇商法外观主义的基础；另一方面，名义权利人确实没有实际出资，人民法院面临执行标的是否属于被执行人的责任财产的诘问。考虑到隐名的原因复杂，具体情形不一，实践中需要区分情况处理，同时，在排除执行和准许执行的二元刚性处理之外，还有无另外的利益平衡的手段可供使用？容后详述。

　　执行异议之诉中，以房地产开发企业为被执行人，抵押权人、享有建设工程价款优先受偿权的承包人与商品房消费者的权益冲突最常见，属于民商混杂领域。我国大体采取民商合一模式，更多是基于经济建设为中心的改革开放愿景，鼓励人们参与市场经济建设，但也存在一些问题，如未明确区分民事主体和商业主体、民事债和商事债规则，导致一些社会现象不合理，如企业责任意识淡薄、债权人过度保护，影响社会公平和普通百姓生活等，需要反思如何更好地规范民商合一规则。当前，司法实践中民商不分和泛化适用所谓“物权（物权担保）优于债权（物权买卖）”学说在较大程度上成为主流观念。事实上，从规范层面分析，民法典并未像规定“物权法定原则”一样将“物权优于债权”明定为物权法的根本原则，“物权优于债权”仅是 “归纳推理”的结果，而非“演绎推理”的当然前提，亦即只是在特殊交易情境下的利益衡量产物。另外，商法立场本应强调商人的义务和责任，这有助于资本在面对经济危机时保持稳定发展，而在实务中，往往却对消费的人提出了较为严苛的要求，如不考虑金融机构对许可销售的房屋未依法尽职调查等问题，反而批评消费者未办理预告登记，购房人交了钱却拿不到房，这不利于培育市场信心。域外合同法民商合一在价值标准方面，尽管规范安排存在一定的差异，但通过设置善意和公平交易条款，强调商人企业和经营人的义务责任，区分商人与普通民事主体交易规则，兼顾社会弱势方利益，保护不同主体利益，促进社会经济交往发展，同时把握普通老百姓生活价值。以上问题较为典型地出现在预售商品房领域，对商事优先权和生存权的冲突处理应当充足表现法律的精神。

　　预购期房（新建商品房）的消费者作为案外人对登记在房地产开发企业名下的新建商品房提起执行异议之诉应怎么样处理。1995年起施行的城市房地产管理法建立了期房预售制。在房地产市场高速增长期泡沫激增，土地财政和金融业、建筑业等都得到较大发展，行政执法和担保物权等优先受偿权制度等也为降低行业风险提供了完善的法律保障，而预告登记制度落实保障不力、商品房预售制度竞争不充分、权利不对等、信息不对称以及预售资金监管乏力给购房者带来的巨大风险，市场下行时风险爆发。有学者最早提出，不能用消费者的钱还开发商的债。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）首次明确了商品房消费者权益可以对抗承包人、建设工程价款优先受偿权优于抵押权的原则。近20年来审判实践中均按照该批复对消费的人生存权予以特别保护。2020年该批复被清理后，审判实践多参照《执行异议和复议规定》第29条处理。2023年，根据中央保交楼政策要求，最高人民法院发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）并配合相关国家部委联合发文，重申上述原则。事实上，期房预售制实施近三十年以来，交易监督管理、预售资金监管、不动产登记存在较多历史遗留问题亟待解决。我国大体采民商合一立法体例，但并不代表民事、商事领域适用相同的规则，当供给侧和需求侧形成权利竞争时，应当侧重保护需求侧（《民法典》第404条）；商业利益和民事生存权益竞争时，应当侧重保护民事生存权益；强势资本和竞争时，应当侧重保护。对于人民法院而言，房地产领域过去因房价高速上涨所掩盖的大量历史遗留问题“去存量”依然任重道远，并非短期、局部问题。当前，保交房工作是党中央、国务院作出的重大部署，既是保障民生、切实保障购房人合法权益的一项重要工作，更有助于稳定各方预期，提振房地产市场信心，防范化解房地产风险。前期最高人民法院已经出台相关配套文件提供司法保障，应当从以下几个方面予以细化落实：

　　1.应当明确“所购商品房系用于满足家庭日常基本居住生活需要”，即可排除包括商事优先权在内的金钱债权的执行。“家庭”一般是指夫妻和未成年子女，以家庭为单位考察房屋的持有状况。“日常基本居住生活需要”应不再限于家庭唯一住房，并可涵盖改善型住房和车位以及赖以维持生计的商铺。

　　2.实践中，因房地产开发周期漫长、期房销售业态复杂和项目地段具有独特性，商品房消费者还往往与开发商的合作开发单位、包干销售的中介居间企业和其他购房者签订买卖合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第19条沿袭既往规则，规定就期得之物签订的买卖合同有效，对此类消费者予以保护不违背生存权保护制度初衷。

　　3.严格付款条件。生存权是保障性权利，但不是超越法律面前人人平等、公平原则、诚实信用原则的特权。在付款问题上，应当保障支付全款。

　　为维护群众合法权益，以《民法典》第406条为依据，还应当支持商品房消费者办理过户登记，保障其交付请求权。

　　非因自身过错未办理过户的不动产买受人为案外人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉，应怎么样处理。当前，执行异议之诉案件中此类纠纷占比较大，作为真实买房人已向出卖人支付全款并取得占有，对于不动产“名实不符”并无过错，经过较长时间已形成较为稳定的权利平衡状态：一方面基于重实际轻形式的文化传统，仍有单位、群众认为拿到钥匙就是我的，过户登记只是形式；另一方面，因我国房屋产权类型、土地用途的多元化，转让、联建、委托代建、团购、合作开发等交易形态复杂，产权界定不清、历史遗留问题众多，当前登记制度和风险防范制度仍不完善，房地产开发、销售的行政登记制度脱节，房屋实际交付与过户登记脱节等问题长期存在。“不动产物权登记生效”原则由物权法于2007年确立，2015年不动产登记细则及其暂行条例出台后才予以保障落实，时间较短。域外不动产登记制度实施历史较长，以德国、日本为例，当前“名实不符”的执行异议之诉案件每年仍有上千、上百件。不动产登记为行政事项，具有推定正确效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一） 》（法释〔2020〕24号）第2条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。为解决实际权利和登记外观脱节的问题，自2009年以来，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）第1条第2款就规定，尚未依法办理所有权登记的商品房买受人，已经合法占有建筑物专有部分，可以认定为物权法律制度上所称的业主，解决买受人对物业小区共有部分的事项共同决定和共同管理等问题，承认未过户买受人享有业主权利。对此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第15条、第24条、《查扣冻规定》第15条均承认已合法占有房屋的买受人享有物权性或对抗执行的权利。承认交付占有优先于一般金钱债权的执行（一般担保责任），此处所谓的优先，并非创建了民法上的优先权，而是基于整体社会秩序的维护，而制定的具有较强公法性质的责任财产界定裁判规则。

　　关于一般不动产买受人能否对抗抵押权执行的问题，是《执行异议和复议规定》第28条未明确但实践中争议最大的问题之一，也是当前司法尺度掌握不一的重大问题。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会纪要》）第125条说明，符合《执行异议和复议规定》第29条规定情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求。该纪要第126条认为，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的根本原则。一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。依此，对抗执行的范围限定为“一般金钱债权”，一般不能对抗优先受偿权。

　　另一方面，实践中“先卖后抵（押）”的情况较为常见，即，房地产开发企业在资金链紧张的情况下，将已销售的房产又设定抵押进行融资，而相关金融机构或者小贷公司等，针对销售多年的楼盘，未作尽职调查，与开发商合意办理抵押登记即享有优先权，这样的一种情况下，如在先买受人一定不可以排除设定抵押时有过错的抵押权人，似显著不公。事实上，不同于用于自持的存量房，获得预售许可的新建商品房就是用来销售的，房地产开发企业将新建商品房作为用于抵押的财产，实质上是用购房人的财产设定抵押。《民法典》第399条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。同时，《商业银行法》第36条也规定：商业银行应当对抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。法律明文规定的商业金融机构的义务和责任，不应仅仅理解为保障商业金融机构实现自身权利，而忽略市场正常经营活动中善意买受人的利益。针对开发商“先卖后抵”的不诚信行为，如商业银行等债权人知道或应当知道用于抵押的财产已经销售给他人，是否对已售部分应当承担不能够实现抵押权的风险？当然，抵押权属于商事优先权，抵押权人在未销售的抵押财产范围内相比房地产开发企业的其他普通债权人仍旧能优先受偿。实践中，商品房已办理预售许可；抵押权人知道或者应当知道房屋已被案外人购买且占有，如售楼处悬挂的楼盘表标注了已售房屋、楼盘周边广告牌林立、电视、媒体、网络公众号发布广告，房屋作为买受人办公、营业场所公开经营多年，而贷款人未作尽职调查接受该不动产用于抵押，是否仍一概驳回案外人异议，下一步应当尽快研究解决。

　　以房抵债的债权人能否排除强制执行的问题曾有较大争议。实践中，因被执行人清偿能力不够，以房抵债大量存在，抵债内容有但不限于抵建设工程价款、建材货款、借款、委托中介公司销售佣金等，用于抵债的房屋包括尚未竣工验收的在建工程、已竣工验收但未办理首次登记的新建商品房、已办理首次登记的新建商品房、二手房等，情况极为复杂，连环抵债较为普遍，虚假诉讼、恶意串通常见多发。基于抵债的目的而签订的以房抵债协议或者买卖合同，合同性质认定存在两种观点：指导案例72号认为，借款合同双方当事人终止借款合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律上的约束力。《九民会纪要》第44条的释义认为，“之所以要对无过错的买受人、消费者购房人进行特别保护，基本的理念是，请求交付物的债权作为物权期待权，优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的是消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用该司法解释第28条、第29条的规定。”

　　经过多年的司法实践，根据当前掌握的情况和多数高级法院的司法政策，结合2005年财政部《银行抵债资产管理办法》（财金〔2005〕53号）、2023年8月21日财政部、税务总局《关于继续实施银行业金融机构、金融实物资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部、税务总局公告2023年第35号）以及中国人民银行、国家金融监督管理总局等八部委联合发布的《关于强化金融支持举措 助力民营经济发展壮大的通知》（银发〔2023〕233号）等落实以物抵债资产税收政策，支持银行业金融机构加快不良资产处置的政策精神，笔者倾向于认为，房地产开发企业资金链断裂以物抵债较为常见，不但房地产上下游建筑行业存在以物抵债的问题，通常作为债权人的银行业，同样要维护以物抵债的效力。根据意思自治原则，旧债可以经抵债协议转化为买卖合同。如果旧债清算完毕免除、变更为新债的情况下，能支持。契约自由是意思自治原则在合同法中最大体现，合同关系并非静止，应当尊重当事人因社会经济生活的复杂性对其交易内容所进行的合意变更，合同内容变化则合同性质随之变更。

　　当然，应当严格限制、审慎认定以物抵债足以排除强制执行的情形，一是仅限于在债务履行期限届满后达成合法有效的以物抵债协议；二是排除让与担保的情形，因让与担保签订的买卖合同的目的仍在履行旧债而非物权期待；三是在72号指导案例确定的条件之外，债权人还一定要符合物权期待权的基本构成要件，即明确期待以抵债的不动产获得满足。程序保障方面，应当引导案外人就抵债关系同时提起给付之诉，在给付之诉中审查抵债关系的真实性，防范虚假诉讼。案外人在执行异议之诉中同时提出被执行人继续履行抵债协议交付标的物或者办理过户登记手续，可先就抵债协议等纠纷进行审理。申请执行人有理由认为上述协议内容部分或者全部虚假，申请参加诉讼的，列为第三人。实体审查和程序保障应当衔接配合。

　　建设工程领域，因房地产开发企业现金流不足，房地产开发商与享有建设工程价款优先受偿权的承包人协商以房屋等不动产折抵工程款较为常见。协商以房折抵价款是承包人享有的法定权益，私权自主处分应予保护。工程款折价的不动产可以排除抵押权执行，还可以带押过户。审判实践中，对于承包人要不要占有抵债不动产有争议，笔者倾向于认为，以承建不动产抵工程款是承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式，实践中，发包人如不诚信未将不动产交付承包人占有，不应影响承包人排除执行。也有意见认为，如案外人仅签订以房折价协议而未取得占有，不具有对抗执行的外观条件，也容易因道德风险而倒签合同，设置条件应当严格，承包人即使不能排除执行，仍可以依据建设工程价款优先受偿权通过参与执行分配获得救济。

　　案外人系被征收人，其针对登记在被执行人名下的拟用来安置补偿的房屋提起执行异议之诉的，怎么样处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，2020年修正）原第7条删除后，目前司法裁判标准亟待统一。根据民法典的有关法律法规，为了公共利益的需要，国家征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平、合理的补偿。征收和补偿是硬币的两面，补偿安置之时，被征收人物权方才消灭。2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）废止了2001年施行的《城市房屋拆迁管理条例》，以营利为目的的房地产开发企业不再充当拆迁人，企业作为拆迁人与被拆迁人签订补偿安置协议的模式被终止。原物权法和民法典都规定政府征收应予补偿，被征收人基于对政府的信赖，签订补偿协议前后，已将原有住宅向房屋征收部门或者实施单位交付，目的是期待安置房的物权，属于特殊的“以物易物”。然而，政府提供的用于补偿安置的房屋，如果附着抵押权或债务负担，人民法院对尚未办理房屋产权登记手续的征收安置房进行强制执行的，经审理确认征收人与被征收人在人民法院查封之前已经签订合法有效的征收补偿安置协议，并且在征收补偿安置协议中明确约定了征收用房的位置，能够概括指向执行标的的，无论是改建地段产权调换还是异地产权调换，对被征收人的利益均应当优先保护。这是因为被征收人获得补偿的权益来源于国家的宣示和保障，和房屋产权交换的特殊债权，关涉被征收单位、个人的经营存续或者居住生存，政府对被征收人予以补偿安置，应当提供权属清晰、没有负担的补偿房屋。长期以来，司法实践均支持被征收人的权利可以排除包括商品房消费的人在内的房屋买受人的理念，故被征收人请求排除一般金钱债权、抵押权和建设工程价款优先受偿权的强制执行的，人民法院应当予以支持。如果对被征收人优先取得回迁房的权利不予保护，不利于民法典“稳预期”目标实现，不利于实现“三个效果”的统一。

　　为破解当前生存权与抵押权利益竞争僵局，达到房地产市场交易风险“减增量”的效果，落实配合完善预售资金监管立法的要求，正确适用《民法典》第524条有合法利益第三人代为履行制度和第393条主债权消灭担保物权消灭的规制，对于已向预售资金监管账户交付价款或将价款交付执行的购房人，面临房地产开发企业为债务人的强制执行，应当依法予以保护。实践中，无论是期房制还是当前住建部门推行的现售制，购房人对于网签备案和预告登记均不能自主办理，而对于向何处付款，具有自主权，故引导、鼓励购房人主动采取防范手段解决“名实不符”的风险问题具有可行性。房屋烂尾导致购房者集体维权，根源在于长期以来预售资金未得到一定效果监管。为贯彻落实中央保交楼政策，完善预售资金监管制度，逐步完善特殊保护制度，案外人向监管账户交付的价款或者交付法院执行的价款，由执行法院发放案款代替被执行人清偿相应债务，按照法律规定的清偿顺序进行分配的条件已经具备。在此基础上，相应的主债权可以视为已获清偿，案外人有权主张排除优先债权的执行以及请求注销抵押登记。所谓“相应的主债权”，是指该套房屋上对应的抵押价值和建安费用等，购房群众不需要等待银行针对房地产项目的巨额开发贷款或施工款全部清偿才能排除执行。案外人在查封之前或查封之后（申请执行人同意被执行人销售、执行法院主持变卖等情形）与被执行人签订了合法有效的买卖合同，查封后将足以清偿“相应的主债权”的剩余价款或者全部价款交付执行可以排除执行并按套涤除抵押权，上述价款应以房屋价款为限。开发贷款抵押权和建设工程价款优先受偿权一般附着在整栋建筑物上，而整栋建筑物可以按套分为不动产单元进行销售并按套办理登记，案外人一般仅针对特定房屋提出异议，特定房屋上，抵押价值（银行贷款抵押率依规不允许超出房屋评估价的70%，在建工程不允许超出60%，近两年可能跌破50%）和建安费用（房价的10%到20%）特定，合理对价的房款足以覆盖抵押价值和建安费用。事实上，任何责任财产的交换价值均有限，执行标的所能承担的财产责任（可满足的债权）也不可能是无限的，参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2014〕16号，2020年修正）第28条法理精神，拍卖物等值价款交付执行后，执行标的上金钱债权负担消灭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第38条规定，担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。针对担保财产分割后，可构成不动产单元的分割部分相应主债权已清偿的情况，规定可以按套排除执行并办理抵押权注销登记，侧重保护群众权益，符合《民法典》第393条的规定。

　　民法典承继原物权法的规定，房屋或其他不动产买受人依法进行预告登记的，既保全了其对房屋或其他不动产进行物权登记的请求权，包括所有权人在内的任何人不得影响预告登记权利人实现本登记的权利诉求，同时能排除他人通过交易、强制执行等方式获得物权登记的可能性，故预告登记人提出执行异议之诉，请求停止处分的，应予支持。因尚不具备物权登记条件，且债的履行具有风险性和不确定性，合同仍可能被解除或终止履行，在此情况下，执行标的仍为被执行人的责任财产，预告登记权利人仅有权请求停止处分以排除拍卖、变卖等强制执行措施，请求解除保全性强制执行措施的，不予支持。

　　预告登记权利人证明其已符合办理物权登记条件，如新建商品房完成权属首次登记并已符合办理转移登记的条件，案外人能确定取得不动产物权的，仅因查封不能完成物权转移登记，能请求排除包括查封措施在内的强制执行，以扫除其进行不动产物权登记的障碍。

　　现代社会中存在大量名实不符的“隐性权利”，如股权代持、隐名购房、购车、借用账户、出租车、船舶挂靠运营等。而对此实践中争议最大，并未有法律、司法解释或者全国性司法政策、成文规则予以规定。

　　以隐名出资为例，2011年，最高人民法院制定《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）时，原拟对股权代持的对外效力予以规定，但最终未能出台。2019年《九民会纪要》征求意见稿，曾在第119条规定实际出资的案外人能够排除执行，但同样终究是删除了该项内容。同期公开的 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释 （一）》（征求意见稿）规定了“隐名权利人提起的执行异议之诉的处理”，但仍然呈现出两套截然相反的处理方案。

　　法律在若干领域没有规定保持沉默，可能包含两层意义:所涉情形根本不应该出现法律规整;要么通过将法效果系于某一特定的构成要件来表明,对另一个未明确规定的情形不希望引起这种法效果，此时就属于“反面推论”。法律对某些领域保持沉默的原因很复杂:有些情况确实使用反面推论就足以处理问题；有些属于法外空间；还有一些则属于因社会关系很复杂而不易用简明扼要的法律条文准确“翻译”出来,莫不如采用“跟着社会经济、生活的发展,由判决、学说总结经验、教训,抽象出处理问题的方案”的方法,待时机成熟时再形成法律规则。而在隐性权益的领域，有特定历史时期的社会、政治、文化背景，隐性权利人对于权利未能按照法定方式公示完全是自身原因，“个案中之法益衡量”的色彩浓重，社会达成基本共识较为困难。根据可归责的程度，从轻到重，可以试将常见隐性权利排序如下：基于意外的错误汇款可归责程度最轻，社会公众的朴素法律认知也不认为错误汇款属于被执行人的财产，汇款人作为非自愿债权人，不应当承受债务人将来不能清偿债务的风险；其次是不违反法律、行政法规规定的股权代持，正常的商事安排应予保护，但不能对抗善意相对人，同时应当完善根据实际投资的财产线索查封登记股东代持股权的配套制度，解决实际投资保护和推动权利公示的问题；可归责程度最高是规避行政管理政策、贷款政策等的借名买车、借名买房等。以下重点讨论后两个类型。

　　对于隐性权利，学说多持否定态度，即认为除非申请执行人明知实际权利人的存在，否则隐名人的请求就不应得到支持。第一，权利性质说。第二，外观主义与信赖保护说。第三，自甘风险说。第四，法政策考量。第五，法律的经济分析。上述判断趋同、看似自洽的理论观点，因其刚性化的结论和单一的处理，难以指导千差万别的实践情况，该问题的讨论远未终结。事实上，对于执行异议之诉中隐性权利的处理，长期以来处于有激烈的观念立场之争而缺乏务实的建设性方案的窘境。对此，有论者认为裁判者应当采用的态度是不鼓励、不反对、不支持、不表态，之所以采用这种“四不”态度，是因为个案差异导致的，股权代持仍然只是一种现象，而不是一种结论，法院无法就股权代持表明某种统一的司法态度和立场。法律绝非一种由上而下的“手段”，毋宁说是一种社会成员共同构建的社会现象，是社会团体之间复杂互动的结果。法官不能拒绝裁判，面对具体案件必须作出判决。处理问题的方法，往往不在该问题所在的维度。面对即成的现象，采取取缔或一刀切否定评价的态度无助于问题的解决，反而导致隐名关系向其他关系逃逸或者出现极端事件误伤无辜，进一步增加事实审查的难度或加剧矛盾冲突。与此类似，历史上曾经禁止企业间借贷，也并没取得预期的效果。政策的违反会引致何种民法效果，还是需要依赖于民法本身的判断，将公法思维直接带入民法裁判中，无助于政策目的的实现，将惩罚的职责和思维交给公法，而将权利保护的功能保留于私法，使得民事裁判和行政执法各司其职，才是既保护真实的财产权利，同时又能贯彻落实政策目的的良好路径。在股权代持等问题上，应当建立尊重外观权利的根本原则加若干例外的规则体系。例外体系应当限于真实权利保护与信赖利益保护不相冲突的场合，考虑隐名代持关系中生存权保障、当事人主观态度、隐名权利的来源、性质（登记生效还是登记对抗）、准确界定信赖利益范围以及行为违法程度（政策限制）等诸多因素做处理，同时采用区分财产溢价和财产残值，运用赔偿相应的责任等手段进行利益衡量。

　　一是，针对某些重大财产利益，在交易债权人不可对抗之外，实践中，登记权利人还可以因权利公示而增加信用，债权人因信赖登记权利人为真实权利人而形成执行债权的，案外人亦不得排除执行；除此，可以例外支持案外人排除执行。参考美国《信托法重述（第2版）》第313条规定，如果第三人因受托人对信托财产享有表面的财产权（Apparent Ownership）而产生信赖，并因此向受托人授信（Extend Credit），而且受益人知道或者有理由知道受托人正在因为表面的财产权而获得信用，第三人就可以用信托财产实现自身的债权。判例大多扩大解释受益人的可归责性，甚至假定受益人知道或应当知道，以充分保护债权人的信赖利益。在判例法中，美国法院也运用“禁反言”的法理保护善意的一般债权人，若债权人举证证明其因信赖名义所有权人的权利外观而授信时，可以强制执行信托财产。法院考虑的因素包括是否自益信托、信托财产的特征、受托人伪装的程度及时间等。Bergin v.Blackwood案中，土地的名义所有人向债权人声明自己拥有土地的所有权，从而获得债权人的授信，由此法院支持债权人强制执行土地的诉请。最高人民法院案例中也注意到债权人因信赖权利外观而授信的事实。如在房某与刘某某案中，名义股东代持了一个拥有铁矿的有限公司股权，债权人在与名义股东长期合作经营铁矿期间，向名义股东个人提供借款用于经营，“故本案债权的形成与债权人基于合作伙伴关系合理信赖某铁矿的工商登记状况具有密切关联”。在此案中，债权人知悉权利外观，而且持有铁矿之公司的股权价值较大，债权人在贷款时很可能受到了股权登记状况的影响，实际出资人也应知道长期代持此类股权可能增加名义股东的信用，因此善意债权人的信赖利益应予以优先保护。

　　二是，还可以探索区分财产溢价利益和折旧价值分别处理。所谓区分财产溢价利益和折旧价值是指，在不涉及生存权保护的情况下，如不支持隐性权利人排除强制执行，可优先考虑支持在变价款中为隐名权利人预留实际出资的本金或者财产折旧残值，而对于溢价部分，包括购房资格、购车指标、营运资格、财产升值等带来的实际利益，用于满足执行债权，实现三方利益平衡。同时，可以建议行政执法部门对出借资质的人予以相应处罚，达到司法处理与行政管制相向而行的效果，并且推动“名实相符”。

　　三是，确因生存权保障的因素，例外支持隐性权利人排除一般金钱债权执行的，如申请执行人因查找执行线索产生成本或确有证据证明因禁止超标查封而丧失其他执行机会而造成损失的，可优先考虑由隐性权利人承担对应赔偿责任。

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